“互联网+”模式下劳动关系的认定标准
发布时间：2020-01-17 信息来源：智享会 浏览次数：
文/ 上海瀛泰律师事务所 夏利群（高级合伙人） 金珈仪（实习生）
夏利群律师是上海瀛泰律师事务所高级合伙人及劳动法团队负责人、全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会委员、上海市律师协会劳动法业务委员会委员。夏利群律师有长达十年为外资企业、大型国有企业承办各类劳动争议案件的经验，并被全国著名人力资源服务公司中智聘请为专家劳动法律顾问，配合企业建立完善的人事管理制度。夏律师至今已经处理劳动争议案件两百余件，精读国家及各个地区相配套的劳动法律、法规、政策及司法实践，
因此其对企业内部人事方面的管理，特别从法律实践角度有着极其丰富的经验。
近年来，“互联网+”不断推动传统产业的互联化，进而完成产业升级，同时也衍生出各式各样“互联网+”的灵活用工，如网约车司机、外卖员、网络主播等用工形式。在“互联网+”领域中的劳动争议案件也是层出不穷，特别是在劳动法律基本层面，即劳动关系认定上争议颇多。本文正是基于“互联网+”领域司法实践中劳动关系认定方面进行剖析，从而建议劳动关系认定标准的确立。
目前，针对“互联网+”领域劳动关系的认定，
主要是依据2005
年劳动和社会保障部出台的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
而工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录，用人单位向劳动者发放的“工作证”、招用记录、考勤记录等可以作为认定劳动关系成立的参照。
“互联网+”领域司法实践中 劳动关系认定的部分状况
在司法实践中，主要是判断双方之间是否具有劳动关系的从属性以及从属性的强弱，法院往往依据用工过程中的各项因素进行具体判断。本文将通过两个典型的案例来进行阐述。
- 网络厨师的身份认定――张某某与上海某公司劳动争议案（ 2017）京03民终11768号
本案中，张某某与上海某公司签订《合作协议》，
张某某通过公司平台向客户提供预约服务，根据协议，张某某不仅需要提供客户通过平台点名预约的上门烹饪服务，且需要接受公司指派、调度的平台预约上门烹饪服务，双方各自分配服务费的50%，同时，
协议明确双方不构成劳动关系。
法院首先认为劳动关系认定与否是由强制性规范予以认定的范畴，不能仅凭当事人的书面约定就排除劳动关系，仍要结合双方的“合作”模式和劳动者的具体工作内容予以确定。在认定上主要是从以下几个因素认定具有较强的从属关系：1.
用人单位对于劳动者的管理、调度及奖惩等，工资发放较为固定， 工作地点由公司安排；2. 劳动者代表用人单位从事安排的有报酬的劳动的；3.
劳动者从事公司安排有劳动报酬的工作；4. 双方是符合劳动关系的适格主体；5.
同时还考虑到用人单位业务性质与劳动者提供的劳动匹配度。综上因素，并且考虑到举证能力和举证责任，
本案中的用人单位的举证难以证明双方是所谓的“合作模式”，故最终法院认定为劳动关系。
- 网络主播的身份定位――黄某某、广州某公司合同纠纷案（ 2017）粤01民终24027号
本案中，黄某某与广州某公司签订《网络主播独家签约合同》，约定黄某某为公司平台的独家签约主播，未经公司许可不得在其他网站从事相同或类似活动，对于黄某某的薪酬分配根据其直播时常等指标约定保底收益和提成收入。同时，合同明确双方不构成劳动关系。
法院在对双方法律关系的性质认定上，主要从以下几个因素进行认定：1.
合同明确表明双方为“合作”关系，且收益不视为劳动关系所得；2.
合同明确约定仅对黄某某不得在其他网站从事网站从事相同或类似活动作出限制，并未有遵守相关规章制度的约定；3.
实际履行中，但其实际收取报酬与其工作期间吻合，停播后再未收到报酬，其报酬获取方式有别于一般劳动关系取得报酬的情形；4.
公司并未为劳动者购买社保。综上，在签订合同无建立劳动关系的合意，在实际履行过程中，形式上不同于一般劳动报酬，故最终认定不构成劳动关系。
“ 互联网+”领域美国劳 动关系最新认定
针对“互联网+”领域的劳动关系认定， 美国的劳工部与劳动关系委员会最近也纷纷出台相应的文件，倾向于认为网约工（主要是Uber 司机）不属于劳动者。
美国劳动关系委员会――“控制权标准”
美国劳动关系委员会主要是从判断是否具有企业家机会（是否能盈利或者遭遇损失）
作为原则，并从以下几个方面进行认定：1. 公司对Uber
司机的控制——司机具有较大的独立性，如司机可以自由设定工作日程、工作地点，可以经常为公司的竞争对手工作， 公司并未对司机的上述自由进行限制；2.
支付方式：公司并未采用独立承包人传统的固定费用的方式，而是收取司机收费的每一笔车费的固定比例费用，虽然公司有控制的动机，但并无控制的实际；3.
其他因素：如司机提供工作工具（汽车）、负责车辆的各种维护费用，司机工作时并未受到公司监督，司机有权拒绝公司分配的出行安排，双方都明确其仅为独立承包人的地位，公司也不为司机缴纳社保等因素。综上考虑，劳动关系委员会认为Uber
司机属于独立承包人。
美国劳工部虽然采取的是“经济现实标准”，但是其在意见书2 中也主要是从公司与网约工的用工因素上如雇主潜在控制的性质和程度、工人对于设备、器材或者帮手的投资数量、工人与潜在雇主的劳动关系的长期性等因素去判断，最终同样认定网约工属于独立承包人。
判定劳动关系成立与否的 主要标准为“从属性”
纵观我国与美国的“互联网+”的司法实践，可以看出，判定劳动关系成立与否的主要标准为“从属性”。从属性又分为人格从属性和经济从属性。人格从属性指劳动者在人格上从属于用人单位，其意在劳动者必须听从用人单位的劳动任务安排，在用人单位不违反法律法规强制性规定及公序良俗的情况下，应且必须遵从用人单位的劳动安排（当然，在目前司法实践中，主流观点还认为应当更多审查用人单位劳动安排的合理性，特别是在变更双方劳动合同约定的工作内容、工作地点、工作岗位的情况下）。经济从属性是指劳动者对用人单位存在经济上的依赖，
由劳动者提供劳动，而由用人单位提供劳动报酬、生产资料（包括生产工具、原料等） 和劳动条件（包括劳动安全卫生、劳动过程中的便利措施等）。
前文所引用的网络厨师、网络主播案件乃至美国的Uber
司机认定中基本都是从“从属性”角度上对是否属于劳动关系进行判断。案件中的网络厨师受到公司的用工管理，按期收取劳动报酬，有固定底薪，具有较强的从属性，故认定为劳动关系；而案件中的网络主播相对工作灵活度较大，受到的用工管理约束都较小，从属性较弱，故不认定为劳动关系；美国的Uber
司机虽然也受到公司一定程度的管理，但是其自由度较大，公司对其的限制较低，故也不认定为劳动关系。
“互联网+”模式认定劳 动关系的注意事项与建议
总结上述的司法实践经验，对于“互联网+”模式下的劳动关系认定，首先应当明确，不能仅凭当事人的书面约定就排除劳动关系；第二，应结合双方的用工模式以及具体工作内容判断如薪资支付、提成模式、是否有效管理等多个维度去具体判断是否属于劳动关系。
但由于我国现有的认定劳动关系从属性的标准较为宽泛，司法实践多采用法官或仲裁员个人自由裁量的方式进行认定，导致存在一定的司法分歧和地方差异，同案不同判的情况较多，难以真正保障“互联网+”下的劳动者与用人单位双方的利益。故作者也希望能在未来更加明确劳动关系的认定标准，从而使这一劳动法领域中的基础问题得以清晰解决。
