劳务派遣下，劳动者是否可要求恢复“用工关系”？
发布时间：2020-01-17 信息来源：智享会 浏览次数：
作者：夏利群 律师/陈奇新 实习律师 (时任职于上海市申达律师事务所)
案件回顾：
外服公司与唐某某签订劳动合同，派遣唐某某至某公司工作。某公司于2009年3月5日作出自2009年3月12日调整市场组织结构，撤销市场部、撤销市场运作经理岗位的决定。
同年3月18日外服公司收到某公司决定于2009年3月20日将唐某某退回的通知。某公司在该退回通知书中保证该员工在退回时不存在下列任何情况：患病或者非因工负伤，在规定的医疗期的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；并承诺愿意按照双方的约定和法律规定承担相应责任。
外服公司收到某公司的退回员工通知后，于2009年3月20日口头通知唐某某与其解除劳动合同。
此外，唐某某持有2009年3月18日至2009年11月11日的病假证明，但在某公司与外服公司分别作出退回和解除决定前后，唐某某未向某公司或者外服公司履行请假手续，也未告知怀孕情形。2009年11月9日彩超检查现孕37周零3天，同年11月24日唐某某产下一子。
2009年10月，唐某某以某公司和外服公司为被申请人提出劳动仲裁申请，要求外服公司撤销退工，与其恢复劳动合同关系，并要求某公司恢复其工作岗位，补发工资等。
仲裁机关作出裁决，支持了唐某某的仲裁请求，要求外服公司撤销退工，与唐某某恢复劳动合同关系，并要求某公司恢复其工作岗位。某公司和外服公司均不服仲裁裁决，起诉至法院。
一审法院认为，判决外服公司与唐某某恢复劳动合同关系，已充分保护了怀孕女职工的合法权益，故对某公司要求不恢复唐某某的工作岗位和不支付病假工资的请求，法院予以支持。
外服公司和唐某某不服一审判决，提起上诉。二审法院支持了唐某某的上诉请求，判决外服公司撤销退工，与唐某某恢复劳动合同关系，并改判某公司恢复其工作岗位。二审法院认为，某公司撤销唐某某市场运作经理岗位、将其退回外服公司以及外服公司解除与唐某某的劳动合同均在唐某某怀孕期间，上述行为一方面使得唐某某失去与单位的劳动关系，另一方面大大降低了唐某某的劳动待遇，与法律规定相悖。且某公司在给外服公司的退回唐某某通知书中保证该员工在退回时，不存在下列任何情况：患病或者非因工负伤，在规定的医疗期的；女职工在孕期、产期、哺乳期的，说明某公司亦知晓在女职工孕期、产期、哺乳期不得退回的事实。虽然某公司和外服公司提出在作出退回、解除劳动关系决定时均不知晓唐某某已经怀孕的情况，但基于其应当履行的法定义务，其撤销唐某某的工作岗位、解除与唐某某的劳动关系均有不当。故原审判决外服公司恢复与唐某某的劳动关系正确，外服公司的上诉理由无法律依据，本院不予支持。原审判决对某公司要求不恢复唐某某的工作岗位之诉予以支持，本院予以纠正。
争议焦点：
劳务派遣下，劳动者是否可要求恢复“用工关系”？
法律分析：
劳务派遣是我国劳动合同法出台后出现的一种新型的用工关系，该种关系区别于传统的二元劳动关系，形成了“用人单位”、“用工单位”和“劳动者”三元的劳务派遣关系。在分析上述三者间的法律关系时，一般认为，用人单位和劳动者之间是劳动法上的劳动关系；用人单位和用工单位间是一般的民事合同关系，通过双方自愿订立的劳务派遣协议约束双方的行为；而用工单位与劳动者之间的关系则属于“用工关系”或“劳务关系”，不属于“劳动关系”。
由于上述复杂的关系，如何平衡用人单位、用工单位和劳动者三者在这一劳务派遣关系中的利益，是劳动仲裁机关和法院面临的一大难题，在处理劳务派遣引发的纠纷时，往往牵一发而动全身，稍有不慎，就有可能偏离构建和谐劳动关系的目的。
我国劳动合同法第五十八条明确规定，劳务派遣单位是该法所称的用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。因此，劳动合同法规定的签署书面劳动合同、支付劳动报酬、经济补偿和提供劳动条件和劳动保护等用人单位的义务，由劳务派遣单位承担。而劳务派遣单位可通过劳务派遣协议的约定，将上述用人单位的义务所可能招致的风险，转移到用工单位。
在目前的法律制度下，被派遣的劳动者被劳务派遣单位违法解除或终止劳动关系的，其要求与劳务派遣单位恢复劳动关系的救济途径是可能和畅通的。但是，在被派遣劳动者被用工单位违法退回时，被派遣的劳动者是否可以要求用工单位恢复用工关系这一问题上，却是存在争议的。
上述案例中的一审法院即认为劳动者无权请求恢复用工关系，而二审法院则认为恢复用工关系于法有据，劳动者自然有权请求。我们倾向于认可一审法院的观点，我们认为，基于对劳务派遣关系内在关系层次的分析，劳动者为用工单位提供劳动，是出于用人单位和用工单位的合同安排，劳动者实际上是执行用人单位的命令而向用工单位提供劳动。当劳务派遣单位和用工单位达成一致（或用工单位单方违约），解除两者间的劳务派遣协议时，劳动者向用工单位提供劳动的基础就丧失了。而这种基础，即劳务派遣协议，是劳务派遣单位和用工单位间的民事合同，双方有权予以处分，并且这种处分，也不会损害劳动者的根本利益，也符合劳务派遣制度设置的初衷。因此，劳务派遣下，劳动者不能主张恢复用工关系。
