上班时间吸毒，法院判决解除违法？

文/ 上海瀛泰律师事务所 夏利群 钱雅茹

就外国人在华就业期间的社保缴纳问题，全国人大常委会于2010年10月28日出台了《中华人民共和国社会保险法》（中华人民共和国主席令第35号，以下简称《社保法》），其中第九十七条规定：“外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。”此条款首次从立法层面明确了外国人在华就业期间应当缴纳社保。

此后，人力资源与社会保障部出台了自2011年10月15日起实施的《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第16号，以下简称《暂行办法》）。该部《暂行办法》对于在华合法就业的外国人的定义、需缴纳险种、外国人享受社保等均进行了明确，并在《关于做好在我国境内就业的外国人参加社会保险工作有关问题的通知》（人社厅发[2011]113号，以下简称《外国人参加社保通知》）中再次重申了要将符合规定外国人纳入参保范围，依法为其缴纳社保。

综上所述可以看出，从理论层面，国家对于用人单位为外国人缴纳社保已制定了强制规定。但在落实到各地时，鉴于各省的情况不同以及实践操作中遇到的复杂情况，对于外国人的社保缴纳问题同法律规定则不尽相同。

以在沪就业的外国人社保缴纳为例，虽有前述上位法的规定，上海市社保部门就外国人社保缴纳一事依旧是参照上海市人力资源和社会保障局2009年10月10日颁布的《关于在沪工作的外籍人员、获得境外永久(长期)居留权人员和台湾香港澳门居民参加城镇职工社会保险若干问题的通知》（沪人社养发[2009]38号，以下简称《在沪工作通知》）操作，其中第一条规定：“与属于参加本市城镇基本养老保险范围的用人单位建立劳动（聘用）关系，并按规定分别办理了《外国专家证》、《上海市居住证》B证、《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》、《定居国外人员在沪就业核准证》等证件的外籍、获得境外永久（长期）居留权、台、港、澳来沪工作人员，可以按照相关规定同时参加本市城镇职工基本养老保险、基本医疗保险和工伤保险，并在劳动（聘用）合同中予以约定。”

上海市各社保部门现就外国人社保缴纳的实际操作系结合了《在沪工作通知》以及国家规定而成，即外国人在沪工作的，自2011年9月份起用人单位应当为其缴纳社保，但双方可以通过劳动合同约定仅交纳养老保险、工伤保险和医疗保险三险，而非《社保法》规定的五险。同时，若此后用人单位预备为员工补缴社保的，在正常情况下仅能补缴自补缴月份往前2年11月内的社保，若需再往前追溯补缴的，则须依据生效的仲裁裁决书或法院判决书方能进行。不过，对于补缴的社保种类用人单位与外国人同样可以通过协议约定是养老保险、工伤保险以及医疗保险三种，或是养老保险、工伤保险、医疗保险、生育保险以及失业保险五种都缴纳。

鉴于上海社保对于在沪就业外国人社保缴纳的操作与社保法并不相同，笔者另查询了杭州市以及无锡市关于外国人社保缴纳的情况以同上海的进行对比，结果如下：

杭州市系依据《外国人参加社保通知》自2011年10月15日开始要求用人单位必须为外国人缴纳社保。此外，不同于上海，杭州并不允许用人单位同外国人就缴纳的保险种类进行选择，而是强制必须缴纳工伤保险、医疗保险、生育保险、养老保险以及失业保险五险。但是在补缴时，则又有所不同：对于补缴时仍在职的外国人，用人单位可以为其补缴的保险种类为养老保险、医疗保险以及失业保险；对于补缴时已经离职的外国人，用人单位可以为其补缴的保险种类仅为养老保险以及医疗保险，故对于在杭州工作的外国人的社保缴纳或补缴时须依据外国人当时的情况进行不同的区分。

无锡市则系依据《暂行办法》自2011年10月15日开始要求用人单位必须为外国人缴纳社保。用人单位在为外国人缴纳社保时同杭州市一样，是必须缴纳工伤保险、医疗保险、生育保险、养老保险以及失业保险五险。但在进行社保补缴时，无锡市的操作则同杭州市、上海市都不相同：若用人单位为外国人进行社保补缴的，不论其是否在职，均只能补缴医疗保险、养老保险和失业保险三种；而补缴期限在6个月内的均可直接在网上申办，超过6个月至2年的须有稽查部门出具的指令书方能补缴，超出2年期限的若仍旧要补缴的则只能依据生效仲裁裁决书或法院判决书方能进行补缴。

社保缴纳以及补缴作为一个地域性以及实践性十分强的问题，各地基于自己的实际情况、执行可能性均会有所差异，绝非通过全国统一文件便能进行全国性的管理。仅以上海市、杭州市以及无锡市关于外国人社保缴纳以及补缴的操作作对比便可以看出，虽然《社保法》、《暂行办法》以及《外国人参加社保通知》等规定对于外国人应当缴纳社保一事进行了强制性规定，但是上海社保部门对此却进行了突破性规定，将选择缴纳社保的具体种类的权力交由用人单位与外国人进行自主协商，但杭州市、无锡市等大多数城市仍旧严格遵守《社保法》等规定要求必须缴纳五险。而在用人单位为外国人进行社保补缴的，鉴于《社保法》等规定并未对此进行规定，则各地的操作均有所不同，或依据年限不同要求有所区别，或根据外国人是否仍旧在职进行区分，无法一概而论。故对于在华就业外国人的社保缴纳以及补缴一事，不应仅仅依据《社保法》等全国性规定来想当然地认定，更多地应该结合各地社保部门的实操来进行处理。