劳动关系建立前用人单位解除劳动合同的法律问题思考
发布时间：2020-01-17 信息来源：智享会 浏览次数：
夏利群律师/上海瀛泰律师事务所执行合伙人、劳动法团队负责人
北京市第三中级人民法院在（2015）三中民终字第05267
号劳动争议案件中发表了如下观点：“本案中普一合力公司发出的入职通知书载明……等具体确定的内容，……该入职通知书的性质是向杨震发出要约，希望与其订立正式的劳动合同。入职通知书要约经杨震承诺后即成立，具有劳动关系预约合同的性质，具有独立的法律效力。《劳动合同法》第十条规定：……用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。因此，用工是劳动关系建立的唯一标准。在本案中，普一合力公司仅向杨震发出了入职通知书，入职通知书是订立正式劳动合同的过程，鉴于双方尚未建立用工关系，也未签订劳动合同，因此，双方之间的劳动关系尚未成立。普一合力公司向杨震发出入职通知书，杨震基于合理信赖，认为自己已通过背景调查，就与原单位办理了解除劳动关系的手续，此后普一合力公司以短信方式通知其未通过背景调查，拒绝录用杨震，其行为属于有违诚实信用原则的缔约过失行为。基于此过失行为，导致杨震与原工作单位解除劳动合同后，与该单位又未能订立劳动合同，必然给劳动者造成损失，对此普一合力公司应承担赔偿责任。”根据该观点，我们可得出以下结论：员工入职前双方签订的劳动合同（或offer
letter）是双方对劳动关系建立的预约合同，在劳动关系正式建立前，用人单位因过错解除劳动合同的，应当承担缔约过错责任。但有劳动法律人士就该案件发表了如下不同观点：用人单位应承担的是违约责任，而非缔约过错责任。首先，预约合同是为订立合同而生的一种合同，主要是用来确保将来与相对应的人订立合同。……本案双方的要约和承诺明确具体，已经确定了劳动合同的相关内容，是劳动合同的本约。……其次，劳动关系和劳动合同并不是同步的，没有劳动关系，不影响用人单位承担违约责任。正如雇佣（买卖、承揽、委托等）合同没有履行，不影响一方承担违约责任一样。第三，本案判决用人单位承担缔约过失责任说理不够……”《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”这是缔约过失责任在我国《合同法》立法中的明确阐述。根据该条款，缔约过错应当被定义为：在“合同订立过程中”一方存在过错给另一方造成了损失。那么，在员工正式入职前，即在劳动关系建立前签订劳动合同的行为的性质，究竟如何认定？首先，我们需要判断劳动合同在民法理论中究竟是诺成性合同还是实践性合同。诺成性合同是指当事人意见达成一致即可成立的合同，又称不要物合同。如买卖合同就是诺成性合同。实践性合同是指除双方当事人意愿达成一致以外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同，又称要物合同。如定金合同、自然人之间的借款合同。根据《劳动合同法》第十条关于劳动关系自员工入职之日起建立的规定，笔者认为劳动合同应当属于实践性合同。劳动合同关系的建立，除了双方意思表示一致才能签订合同外，还需要员工提供劳务方可建立。因此，在员工提供劳务之前，均应视为劳动合同的订立过程中。
根据《劳动合同法》第十六条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。因此，结合该条款及《劳动合同法》第十条规定，劳动合同一经签订即成立且生效，但劳动关系未必已经建立。如此，违法解除“劳动合同”的赔偿金条款和继续履行“劳动合同”可适用此类情况，但恢复劳动关系就不能适用。但在审判实践中，继续履行合同和恢复劳动关系几乎是同一概念。因此，如果把劳动合同和劳动关系作为同一概念对待，就会出现上述自相矛盾的结论。所以，就劳动合同法立法，劳动合同和劳动关系有相互各自独立的一面。但就上述案例，从案件实质来看，笔者认为更应以劳动关系是否建立作为是否已经完成缔约的考量要素。在上述案例中，北京市第三中级人民法院将用人单位的入职通知书认定为建立劳动关系的预约性质合同，笔者表示认同，但笔者认为这样的预约合同仍属于劳动关系建立的缔约过程中的一个阶段。预约合同为建立劳动关系而准备，属于劳动关系建立的缔约过程，用人单位在该过程出现过错致使劳动关系无法建立，应该承担的是缔约过错责任，而非违约责任。也有法律人士提出，预约合同应当被视作一个独立于劳动法律关系之外的一般民事法律关系。但笔者认为，在处理劳动争议这样的特殊民事案件中，应以劳动关系作为本位来考量，而不认同将劳动合同（员工入职前签订）视作独立于劳动关系的一般合同法律关系的观点。另一方面，违约责任也好，缔约过错责任也好，用人单位因不诚信而导致员工损失的，均应当承担赔偿责任。双方若在员工入职前签订劳动合同或在入职通知书中明确约定用人单位在员工入职前拒绝录用该员工所应承担的责任的，则应当适用该约定由用人单位承担责任。但这一约定仍应被理解为劳动关系建立过程中有关缔约过错责任承担的事先约定。
小贴士：关于本文的争议问题，请读者注意，深圳地方立法有明确的处理规定。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》（２００８年９月２３日深圳市第四届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过）第十七条第二款明确规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同，尚未用工，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同无法履行的，用人单位应当支付劳动者相当于一个月工资标准的赔偿金和为订立、准备履行劳动合同而支出的必要费用。”
作者简介：夏利群律师
上海市申达律师事务所管理合伙人
全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会委员
上海市律师协会劳动法业务委员会委员
夏利群律师于1999年正式执业，于2000年开始从事劳动法领域的研究。其目前主要业务涉及企业劳动争议案件处理、集体协商、企业规章制度完善、企业人力
资源合规管理审计、企业并购中人力资源管理合规尽职调查、裁员等。夏利群律师精通国家和地区的劳动法律、法规、政策及司法实践 ,
因此对企业内部人事方面的管理特别是在实务上有着极其丰富的经验 ,
曾多次受邀在上海、北京、深圳、广州、大连、青岛、杭州、苏州等地讲授劳动法培训课程并以亲身经历的案例 , 介绍目前司法实践中形成的审判实践。
夏利群律师曾获得普陀区司法局先进个人、普陀区青年岗位能手以及浦东新区十大杰出青年律师等诸多荣誉。
