反不正当竞争视野下的竞业限制
发布时间：2020-01-17 信息来源：智享会 浏览次数：
竞业限制并不仅仅是针对违约劳动者的武器，也可以成为要求竞争公司承担相关不正当竞争责任的利器。
文/ 上海瀛泰律师事务所 夏利群（律师）、陈奇新（律师）
德公司一纸诉状将滴滴公司告上法庭，称滴滴公司构成不正当竞业，要求其赔偿损失7500
万元。高德公司称，滴滴公司明知同为被告的几名员工在原告处承担要职且对原告负有竞业限制义务而采用教唆、劝诱、贿赂等不正当手段致使其脱离与原告的雇佣关系，并有部分员工离职前夕大量拷贝原告公司商业秘密，严重损害了原告的权益。这一案件实际上反映出现如今商业竞争中的一种情况，那就是通过“挖墙脚”的方式，将竞争对手的核心人员“挖”
到手。这背后体现的是技术的竞争，更是双方在商业秘密保护上的博弈。
在我国的劳动法律制度中，将劳动者的自由择业权视为较高位阶的权利，劳动者提前三十天（试用期内提前三天）通知用人单位，即可以解除劳动合同。但同样，为了保护用人单位的商业秘密，劳动法律中引入了竞业限制制度，竞业限制制度的初衷就是为了保护用人单位的商业秘密。但尽管有该制度，大部分情况下，用人单位更多的是从劳动法的角度来考量这一制度和运用这一制度，即当劳动者违反竞业限制协议的约定，自营或到竞争对手处从事竞争业务时，要求劳动者承担合同上的违约责任，支付赔偿金，
继续履行竞业限制义务等。但是实际上，正如文首所载的案例，竞业限制并不仅仅是针对违约劳动者的武器，也可以成为要求竞争公司承担相关不正当竞争责任的利器。
一想到不正当竞争，大部分人即会想到反不正当竞争法中列举的几种典型的不正当竞争行为，其中包括侵犯商业秘密的不正当竞争行为。因此，有人就认为，如果劳动者仅仅违反竞业限制义务，竞争公司虽然也知道劳动者负有相关竞业限制义务仍予以聘用的，只要竞争公司未有侵犯原用人单位商业秘密的行为，就不构成不正当竞争。因为反不正当竞争法规制的是其第二章所列举的不正当行为，未规定的行为不应纳入反不正当竞争法的规制范围。这种观点是错误的。反不正当竞争法所涵盖的不正当竞争行为的范围，远远大于其第二章列举的几种典型行为。根据反不正当竞争法第二条的规定：“经营者在市场交易中，
应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”不能将上述条款中的“本法规定”狭义地理解为仅指反不正当竞争法第二章的规定。原最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中也肯定，对于反不正当竞争法第二章未具体列举、也没有其他法律规范可以援引的市场交易行为，经过审理查证属实被告违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害了原告的合法权益，且纠纷发生在平等主体的经营者之间的，人民法院可以依据该法第2
条的规定认定为不正当竞争行为。因此，即便竞争对手公司并未侵犯原用人单位的商业秘密，但实际上其以违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德的行为招用负有竞业限制义务的劳动者的，也可以构成不正当竞争。
那么，原用人单位以竞争公司构成不正当竞争为由欲主张权利的，是否应当经劳动仲裁前置？或者至少说先针对劳动者主张相关的违反竞业限制协议约定的违约责任呢？答案是否定的。在（2005）海民初字第5106
号北京大洋诉陈晋苏和成都索贝不正当竞争纠纷案中，法院认为，依据我国劳动法的有关规定及实践操作，由仲裁机关受理的劳动争议案件具有特定的受案范围，并非所有的竞业禁止纠纷都必须经过劳动争议仲裁程序。本案中，原告提起劳动争议仲裁的期限已过。一般而言，竞业禁止关系的形成依据是劳动者与用人单位之间设立了竞业禁止合同，一方违反合同约定，另一方可以提起合同之诉。但竞业禁止的目的是为了保护公司的知识产权等财产权利，竞业禁止违约行为不仅违反了合同约定，而且由于其侵害了用人单位的财产权益，所以又同时产生侵权责任，故合同之诉不是当事人的唯一选择。因此，
涉及竞业限制的不正当竞争之诉，可以由法院直接予以受理，并由法院直接作出判决。
但是，虽然如前所述，通过竞业限制来保护商业秘密的前途是光明的，但证明某一行为违反诚信原则和商业道德的道路是坎坷的。想要证明竞争公司系以违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德的行为招用负有竞业限制义务的劳动者而构成不正当竞争的，需要针对其行为作出价值判断。实际上，部分法官认为，在商业社会中，企业招用具有一定技术能力的劳动者是自然选择，其本身不存在任何问题。商业道德同样不同于普通的道德，
在日常生活中我们定义的道德，其标准要远高于商业道德的标准，因为对于企业来说，盈利毕竟是其最核心的目的，所以，不能仅仅因为某一行为违反普通民众所理解的道德，而认为这一行为就违反了公认的商业道德。甚至可以说，如果某些行业的人员流动是普遍现象，具备相关知识的劳动者也仅能在有限的几家企业中流动，那么在这一行业中的企业与劳动者签订竞业限制协议本身即是不“道德”的，这种行为将阻碍行业的发展，最终不利于社会、企业和劳动者。根据我们的检索，在某一行为是否系违反诚信原则、是否系违反公认的商业道德的认定上，
北京法院和上海法院所持的衡量标准可以说是不一样的，北京法院的认定标准要低于上海法院的认定标准。如在前文所述（2005）海民初字第5106
号北京大洋诉陈晋苏和成都索贝不正当竞争纠纷案中，法院认为，在高科技企业中，约定董事、重要员工离职后的竞业禁止义务的做法和现象比较普遍，索贝公司相关人事部门对此应是知道或应当知道的。在这种背景下，法院认为其未履行审查义务，招用相关负有竞业限制义务的劳动者，即构成对诚信义务和商业道德的违反；而在上海，（2001）沪二中知初字第2
号上海福嘉宝饰有限公司诉谈国华、上海华宏光学制品有限公司竞业禁止合同纠纷案中，法院认为原告“福嘉公司”虽然在被告谈国华的社会劳动力登记表备注栏“致拟聘用谈国华的各单位”中，对谈国华与原告签订有竞业禁止协议及其竞业禁止时间等情况作了记载，但没有证据证明被告“华宏公司”
已经接触到谈国华的“社会劳动力登记表”，所以， 原告要求被告“华宏公司”对竞业禁止违约金承担连带责任不予支持。
实际上，竞业限制下的反不正当竞争诉讼，是企业保护其商业秘密的“未雨绸缪”。众所周知，商业秘密一旦丧失，就永远丧失，而曾接触过商业秘密的劳动者，不可避免地会披露其原先掌握的商业秘密，不管这种披露是有意识，还是无意识的。因此，在商业秘密保护的话语体系中，亡羊补牢，时尤“已”晚，必须将相关披露行为扼杀在摇篮中。因此，
借助竞业限制制度以及反不正当竞争制度，并有效地利用诉讼禁令，才能构建起企业商业秘密保护的坚强防线，打好商业秘密保护的这一战！
夏利群律师是上海瀛泰律师事务所高级合伙人及劳动法团队负责人、全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会委员、上海市律师协会劳动法业务委员会委员。夏利群律师有长达十年为外资企业、大型国有企业承办各类劳动争议案件的经验，并被全国著名人力资源服务公司中智聘请为专家劳动法律顾问，配合企业建立完善的人事管理制度。夏律师至今已经处理劳动争议案件两百余件，
精读国家及各个地区相配套的劳动法律、法规、政策及司法实践，因此其对企业内部人事方面的管理，特别从法律实践角度有着极其丰富的经验。
