《劳动合同法》之 代通金

在日常工作中，经常会接到企业HR询问解除员工劳动合同是否需要支付代通金以及如何支付等问题，发现部分人员对有关代通金的支付情形及支付标准的理解存有较大误区。何谓代通金？支付情形及支付标准又如何规定？根据《劳动合同法》之规定，笔者对这一问题作简要分析，以期对企业HR有所帮助。
 
一、代通金的概念

代通金，又叫替代通知期工资，是指因法定情形的出现，用人单位提前解除劳动者劳动合同，可以无需履行一定期限的法定提前通知义务而向其支付相应期限的替代性工资。支付代通金是用人单位的替代性义务，用人单位可以根据实际需要选择性适用。
 
二、代通金的支付情形
 
《劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。可见，适用用人单位支付代通金的法定情形仅限以上三种。除此以外，用人单位与劳动者解除或终止劳动合同的，无需向其支付代通金，也不得通过向其支付相应期限的工资而免除其法定提前通知义务。
 
三、代通金的支付标准
 
根据《劳动合同法》第四十条规定，用人单位可以额外支付劳动者一个月工资来替代提前通知义务。那么，这“一个月工资”的标准是如何确定的呢？《劳动合同法实施条例》第二十条规定，代通金的支付标准为，解除劳动者劳动合同前上一个月的工资标准确定。但是，解除劳动者劳动合同前上一个月的工资标准确定可能存在患病或加班等情形，工资标准往往难以体现其正常工资水平。因此，在裁审实践中，“上一个月的工资标准”，应当是指劳动者的正常出勤月工资。如其上一个月的工资标准不能反映其正常工资水平的，可按劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资进行确定。

四、代通金支付的比较优势
 
用人单位选择支付代通金来替代提前通知解除劳动合同的义务，尽管多支付了一个月工资，但是其比较优势非常显著：一、避免劳动者在提前通知期内消极怠工，破坏企业工作氛围；二、无需为其缴纳提前通知期内的社会保险，可节约一定的费用；三、避免在提前通知期内出现患病或非因工负伤、怀孕等导致合同法定顺延情形出现。
 
五、代通金支付的常见误区分析
 
误区一：用人单位和劳动者协商解除劳动合同的，用人单位需要向劳动者支付一个月的代通金
 
根据《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位和劳动者协商一致，可以解除劳动合同。这里的协商解除劳动合同，存在“谁提出”的问题。即如果是用人单位提出解除劳动合同，劳动者经协商同意的，用人单位需要向其支付经济补偿金，而无需另行支付代通金，即只需支付N(N=工作年限)，而不是 N+1；如果是劳动者提出，则属于辞职，提前三十日（试用期内提前三日）即可，用人单位无需支付经济补偿金和代通金。
 
误区二：劳动者提出辞职后立即离职未提前三十日的，劳动者需要向用人单位支付一个月的代通金
 
根据《劳动合同法》第三十七规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。如果劳动者提出辞职后立即离职的，属于违法解除劳动合同。根据《劳动合同法》第九十条之规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同约定的保密义务或竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。换言之，如果劳动者提出辞职立即离职未提前三十日，给用人单位造成损失的，用人单位可通过仲裁诉讼向劳动者主张赔偿责任，而不能要求劳动者支付代通金。

误区三：用人单位存有过错，劳动者单方解除劳动合同的，用人单位需要向劳动者支付一个月的代通金
 
根据《劳动合同法》第三十八规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。《劳动合同法》共列举了六种基本情形和一种特别情形，即用人单位存有过错，劳动者可以行使单方解除权。单方解除权是形成权，劳动者一旦行使，立即生效。用人单位需要向其支付经济补偿金，而无需另行支付代通金，即只需支付N(N=工作年限)，而不是 N+1。
 
误区四：用人单位违法解除劳动者劳动合同的，用人单位需要向劳动者支付一个月的代通金
 
根据《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。用人单位违法解除劳动者劳动合同，劳动者选择主张赔偿金的，用人单位需要向其支付赔偿金，而无需另行支付代通金，即只需支付2N(N=工作年限)，而不是 2N+1。
 
误区五：用人单位未提前三十日向工会或者全体职工说明情况裁减人员的，用人单位需要向被裁减人员支付一个月的代通金。
 
根据《劳动合同法》第四十一条规定，用人单位需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应当提前三十日向工会或全体职工说明情况，听取工会或者职工意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。如果单位没有尽到提前三十日书面通知的义务，属于程序违法，用人单位依此裁员属于违法解除劳动合同行为，不能以支付代通金的形式来掩盖其违法行为。