您是否已正确掌握经济补偿金的计算方式？

2008年1月1日《劳动合同法》正式实施。该部法律的诞生，意味着我国在调整劳动关系、处理劳动争议领域中有了更明确、更详尽、对劳动者利益更为保护的统一性法律文件。《劳动合同法》实施前，劳动部及我国各地已经存在大量用于调整劳动关系的规范性文件，而该些文件互相之间又存在较大差异，因此《劳动合同法》无法全部满足各地已有的操作规范，从而造成较多《劳动合同法》与劳动部及地方性规定衔接不畅的情况。经济补偿金的计算方式就是其中较为典型的问题。

《劳动合同法》第四十七条针对经济补偿金计算做出了详细规定，与以前劳动部及地方性规定的主要区别在于计算工作年限方面有关“不满半年”的问题及“12个月封顶”的条件。关于“不满半年”问题，《劳动合同法》综合了北京和上海的规定及实践。《北京市劳动合同规定》规定工作不满一年的，按一年计算。因此《劳动合同法》实施前，北京司法实践认为员工只要工作一天及一天以上的，在计算经济补偿金时，均应按一年工作年限计算；《上海市劳动合同条例》规定满半年不满一年的，按一年计算，但未规定不满半年的情况。因此《劳动合同法》实施前，上海司法实践认为员工工作年限不满半年的，不作为经济补偿金计算的工作年限。《劳动合同法》最终将“不满半年”的情况规定为按半年工作年限计算。关于“12个月封顶”条件的问题，由劳动部颁布的于1995年1月1日起执行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，在用人单位与劳动者双方协商解除劳动合同的情况下，及在员工不能胜任工作的情况下，用人单位解除劳动合同的，支付经济补偿金的总额不超过员工离职前12个月工资总额。《上海市劳动合同条例》也有同样的规定，并将用人单位强迫劳动、未按约支付劳动报酬及劳动条件，员工可解除劳动合同并可获得经济补偿金的情况，也纳入到“12个月封顶”的范围内。因此，劳动部及上海市的规定均仅将劳动合同解除方式或原因作为“12个月封顶”与否的区分条件。而《劳动合同法》就“12个月封顶”条件，创设性地将员工离职前12个月平均工资（以下称“员工平均工资”）是否超过当地社会平均工资三倍作为区分标准。

由于《劳动合同法》正式实施前后有关经济补偿金计算标准的不一致，将可能造成计算上的困难，因此《劳动合同法》第九十七条作为过渡性条款，对发生于《劳动合同法》实施前后存续的劳动合同的解除或终止所产生的经济补偿金的计算问题，进行了《劳动合同法》实施前后分段计算的规定，即《劳动合同法》实施前后的相关规定应被分别适用。但由于该条款表述上的不清晰，致使我们在实际适用该条款时产生不同的理解。

充分理解上述观点后，我们可以得出结论，即计算经济补偿金需要考虑的因素不仅限于员工平均工资标准及工作年限，还包括以下因素：1、员工平均工资是否超过当地社会平均公司三倍；2、劳动合同解除或终止的方式或原因；3、员工工作年限应分别计算《劳动合同法》实施前及实施后的工作年限。由于需要考虑的因素较多，因此在实际操作中会出现一些复杂的案例。

类似于以下两种情况的案例目前争议较大。案例一：一名员工于《劳动合同法》实施前（即2008年1月1日前）在上海A公司已工作15年，2012年5月31日双方协商解除劳动合同。该员工的实际工作年限为19年5个月。该员工平均工资低于当地社会平均工资的三倍。根据《上海市劳动合同条例》规定，由于双方解除劳动合同的方式为协商一致，因此计算经济补偿金的工作年限应适用“12个月封顶”。而根据《劳动合同法》规定，由于该员工的工资不超过当地社会平均公司的三倍，因此计算经济补偿金的工作年限不应适用“12个月封顶”。由于前后法律法规对“12个月封顶”所规定的条件不一致，且《劳动合同法》过渡性条款的表述不清晰，因此类似该案例中有关经济补偿金如何计算一直存在争议。案例二：某员工在《劳动合同法》实施前的工作年限为2.5年，实施后的工作年限为3.5年，员工平均工资低于当地社会平均工资的三倍。若分段计算经济补偿金的，《劳动合同法》实施前的工作年限应按3年计算；实施后的工作年限应按4年计算，工作年限总数为7年；若不分段计算，该员工的工作年限总数为6年。两种不同的计算方式，将相差一个月平均工资。但是，根据我们的一般理解，分段计算往往适用于员工平均工资高于社会平均工资三倍的情况，而不适用于低于社会平均工资三倍的情况。但这样的理解，在《劳动合同法》中是无法找到依据，而且并不全面。

2009年3月上海市高级人民法院发布了《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》（沪高法[2009]73号文）。该文件对经济补偿金计算问题做出了解读性规定。根据该规定的表述，有关经济补偿金计算问题用以下列表阐述：

列表说明：

1、上表“工作年限分段计算”指《劳动合同法》实施前后的工作年限分别计算，并分别适用《劳动合同法》实施前后有关“满半年，不满一年”和“不满半年”的规定，及“12个月封顶”的规定。

2、上表“工作年限不分段计算”指不进行上述分别计算，而是总合计算，并适用《劳动合同法》关于“满半年，不满一年”及“不满半年”的规定，但不适用“12个月封顶”的规定。

3、上表“基数分段计算”指员工平均工资高于社会平均工资三倍的情况下，《劳动合同法》实施前按实际员工平均工资计算，实施后按社会平均工资三倍计算。

4、上表“基数不分段计算”指员工平均工资低于或等于社会平均工资三倍的情况下，《劳动合同法》实施前后均按实际员工平均工资计算。

根据上表分类，上述案例一的经济补偿金计算方式应适用上表第(3)项计算方式；上述案例二的经济补偿金计算方式应适用上表第(1)项计算方式。

关于上述有关经济补偿金计算方式的规定仅适用于上海地区。其他地区的司法实践与上海存在一定差异。本文最后简单地介绍一下北京市、江苏省和杭州市有关经济补偿金计算方式的规定。

关于北京和杭州，根据2009年8月17日施行的《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第25条、2009年7月2日施行的杭州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见（试行）》第16条规定（因2009年4月16日施行《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》对经济补偿金计算问题并未做出进一步规定，因此未作引用），北京和杭州的司法实践均认为员工工作年限应分段计算，而无论员工平均工资是否超过社会平均工资的三倍及劳动合同解除方式或理由的因素。在该两条款中同时规定了“经济补偿金计算基数不分段”，但此处的“基数不分段”与本文上述阐述的“基数不分段计算”是完全两个不同的概念。北京和杭州“基数不分段”是为解决《劳动合同法》实施初期，大家对经济补偿金计算的一个普遍误解，即认为2007年12月31日前的经济补偿金按2007年度月平均工资作为计算基数；2008年1月1日以后的经济补偿金按员工离职前的12个月平均工资作为计算基数。因此，北京和杭州的“基数不分段”明确了《劳动合同法》实施前后工作年限的经济补偿金，均按员工离职前12个月平均工资计算。但该规定并未排除《劳动合同法》有关员工平均工资超出社会平均工资三倍的适用问题。
 
关于江苏省，2011年9月24日施行的《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第22条规定经济补偿金的计算应以《劳动合同法》实施之日为界，对经济补偿金的适用条件和计发年限予以分段审查计算。虽然该条款表述与北京和杭州的表述不一致，但我们不难判断，江苏省的司法实践与北京和杭州相同。