劳务派遣新规下，HR 应做些什么？

在企业内部进行人力资源管理，不仅要紧跟企业业务发展，更要以劳动法规为依据，落实各项政策，使人力资源规划和实施的过程“有法可依、有法必依”。如果说业务需求是HR的战略导向，那么劳动法规就是HR战略的护航者——既保障员工的各项应得利益，又能使企业的诸多举措合规、合法。对劳动法规的持续而深入的解读无疑是HR们必修的功课。

众所周知，新《劳动合同法》于2013 年7 月1 日正式实施。该新法仅对原《劳动合同法》有关劳务派遣章节进行了修订。修法决定于2012 年12 月28 日公布。这两个时间点非常重要，笔者将会在以下文字中进行阐述。此次修法决定针对劳务派遣进行了五个方面的修订，即劳务派遣公司行政审批要求、同工同酬、派遣岗位三性详解、违法派遣法律后果及新老法衔接。本文将逐一进行解析。

1 劳务派遣公司行政审批要求

新法对劳务派遣公司注册资金的要求提高到200 万人民币，比老法的50 万元整整提高了3 倍。但最为重要的，也是用工单位必须了解的是，劳务派遣公司的设立，必须以劳动部门颁发劳务派遣许可证为前提。因此，用工单位今后在选用劳务派遣公司时，务必核实该许可证，以审查该公司是否具备法定的劳务派遣资质。

修法决定还规定：“决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。”请注意，虽然修法决定允许劳务派遣公司办理行政许可及公司变更登记有一定的缓冲期，但在该缓冲期内，劳务派遣公司只能从事原有的劳务派遣业务。当然，截至目前，我国对决定中表述的“新业务” 并没有文件作出明确定义。因此，根据修法目的，综合修法决定其他条款，我们将“新业务”理解为劳务派遣公司在2013 年7 月1日以后与新用工单位建立合作关系，以及就原合作的用工单位，与新员工建立劳动关系。因此，用工单位在原有的劳务派遣公司获得行政许可证前，应避免劳务派遣公司与新录用员工签订劳动合同。

2 关于同工同酬的老话题

“同工同酬”在原《劳动合同法》中就已经有所规定。但此次修法决定中对“同工同酬”进行了进一步定义，解决了我们以前存在的“绝对同工同酬”误区。此次修法决定规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”从该规定我们不难看出，“同工同酬”并非绝对化定义，而是要求用人单位针对被派遣员工和直接录用的员工采取相同的报酬分配办法。因此，用工单位可根据自身情况，设定涉及工作经历、学历、外语能力、在本单位工作年限等不同方面的不同工资级别，做到薪资分配办法一致即可。

需要特别注意的是，由于“同工同酬”并非是此次修法中第一次提出，而是原《劳动合同法》相关规定的重申和强调，因此此次修法决定规定，有关“同工同酬”规定的执行并非从2013 年7 月1日起开始， 而是决定公布之日起就必须开始执行。

“同工同酬”并非绝对化定义，而是要求用人单位针对被派遣员工和直接录用的员工采取相同的报酬分配办法。

3 派遣岗位三性问题

此次修法决定对“三性”进行了定义，但该定义中除“替代性”的定义外，其他两项即“辅助性”和“临时性”定义还是很模糊，可执行性较低。决定规定“临时性”是指存续时间不超过六个月的岗位，但针对该“六个月”所处周期并未规定。该“不超过六个月”指向的是岗位存在的期限，那么该岗位存在期限六个月指的是一年内的六个月，还是企业从设立至歇业期间的六个月。对此，决定未规定，造成企业无法掌握和适用。决定规定“辅助性” 是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。该定义的问题在于何为“主营业务岗位”，何为“非主营业务岗位”，之间的区别是什么。2013 年5 月31日人保部出具《劳务派遣规定》征求意见稿，在该文件中提及有关主营业务岗位和非主营业务岗位，用工单位应当进行规定并列入制度性文件。但有关用人单位的规定是否适当、是否合理，截止目前并没有一个评判标准，因此企业对此也很难把握。

修法决定还规定了派遣人员应在一定的人员比例之内。对此，《劳务派遣规定》征求意见稿规定了10%，但该10% 仅针对辅助性岗位占公司所有岗位的比例，至于临时性和替代性岗位则不受此比例限制。

4 违法派遣法律后果

此次修法决定增加了对用工单位的处罚措施，且增加了对劳务派遣公司处罚的力度。决定规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的， 由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款……”因此， 自2013 年7 月1日起，用工单位也成为违法派遣的处罚对象。

5 新老法衔接

修法决定规定：“本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满。”从该规定中，我们可以得出两层含义：1、2012 年12 月28 日决定公布之日前依法订立的劳动合同可继续履行至期限届满，而无需考虑派遣公司是否获得劳务派遣行政许可，也无需考虑所涉岗位是否符合“三性”要求； 2、2012 年12 月28 日之后至2013 年6 月30 日签订的劳动合同，若相关岗位不符合“三性”要求或比例要求的，应当调整为直接用工形式。

如果公司决定将劳务派遣变更为直接用工形式的，应当注意员工原工作年限累计问题。《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”但如果原用人单位已支付经济补偿金的，后一用人单位依法可无需为员工累计工作年限。

新《劳动合同法》已正式执行一月有余，虽然目前劳动部门还并未采取相应行动以整治大量存在的不合法劳务派遣，但这并不意味着劳动部门不顾劳务派遣新规。《劳务派遣规定》若正式出台，劳动部门将有明确法律法规依据对非法劳务派遣行为作出处罚。因此，公司人力资源部门早做用工形式变更方案及准备工作为宜。