试用期的那些疑难杂症（二）——员工离职后再入职后约定试用期的合法性问题

作者：夏利群律师/上海瀛泰律师事务所执行合伙人、劳动法团队负责人

本试用期文章系列第一部与读者分享了有关试用期延长的合法性问题。就该问题笔者分别列举了上海法院和北京法院的两个判决结果全然不同的案例。同案不同判在劳动争议案件中已经是一种常态，截然相反的观点也非少数。本文将对员工离职再入职后约定试用期的合法性问题进行阐述，并主要介绍上海法院对该问题所持的主流观点。

员工从用人单位离职后再次入职该用人单位的情况较为普遍。离职至再次入职的时间有长有短，也可能存在前后岗位发生变化、职位级别发生变化或者工作内容发生变化的情况。上述时间的长短可能会影响到员工的一些特性的改变，也会影响到用人单位价值理念的改变，而上述的一些变化又是用人单位对再次入职的员工提出新的要求的根本原因。因此，在一般情况下，用人单位往往希望对再次入职的员工进行考察，以判断该员工是否符合当下的要求。就这一点而言，用人单位与再次入职的员工约定试用期显得非常合理。

然而，《劳动合同法》第十九条规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”在本试用期系列第一部中列举的北京案例，最终也是适用该条款认定用人单位延长试用期属于违法行为。“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，从该法条表述来看，的确没有任何例外。相关观点认为就劳动者人品和基本技能，用人单位试用一次即可了解，无需再次试用；还认为用人单位利用劳动合同变更、续订等变动和再次招用的机会，多次与劳动者约定试用期，就是侵害劳动者的合法权益。因此从保护劳动者利益角度，不应在员工再次入职后约定试用期。

但是，以上观点存在三个问题：1）对法条理解过为机械（下文将针对该条款作详解）；2）对用人单位怛然失色，先入为主地认为用人单位就应该会违法；3）对劳动者的过度保护，从而损害用人单位的利益。但无论如何，上述观点在《劳动合同法》施行以来已成为主流观点，对各地审判实践形成较大影响。

让我们来看一下一起发生在2013年的上海案例【（2013）浦民一(民)初字第10066号】，应该会让我们对《劳动合同法》第十九条有一个新的理解：

上海市浦东新区人民法院在审理该案件后认定主要事实如下：“原告于2011年5月3日进入被告处工作，担任研究顾问职务，双方签订了自2011年5月3日起为期二年的的劳动合同，约定试用期3个月，月基本工资4,500元，2012年4月23日原告提出辞职，并签署离职结算单，结算单中写明“本人已和公司正式解除劳动关系，已不存在任何劳动争议及纠纷，签字后生效”。2012年6月19日，原告再次进入被告处工作，双方签订了期限自2012年6月19日至2014年6月18日止的劳动合同，约定试用期为3个月，月基本工资和岗位未变。2012年8月17日，被告以原告不符合录用条件为由解除与原告的劳动关系。2013年1月16日，原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求被告支付违法约定试用期赔偿金13,500元。”

这是一起典型的员工再次入职后约定试用期有效性案件。浦东法院经审理后认为：“根据法律规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。但在双方劳动关系解除或终止后重新建立劳动关系的情形下，再次约定试用期并未违反法律规定，因此本案中被告在原告2012年4月23日离职后，于2012年6月19日再次与原告建立劳动关系、签订劳动合同时允许再次约定试用期。”

上述观点已明确了浦东法院对该类案件的态度，但却未透彻地阐述其中的理由。其实，在本文一开始笔者就已经阐述了员工再次入职后约定试用期的合理性。在本试用期文章系列第一部中，笔者曾提到，试用期是用人单位对员工进行理性认识的法定期限，是判断是否长期聘用新员工的黄金时期，属于法律赋予用人单位的权利，应当予以保护。《劳动合同法》调整的是劳动者和中国境内企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织之间的劳动关系，从其各法条表述来看，均指向的是同一个劳动关系。劳动关系属于法律关系中的一种。法律关系包括法律关系主体、法律关系客体和法律关系内容三大要素。其中，法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者；法律关系客体是指法律关系主体之间的权利和义务所指向的对象，包括物、给付行为、智力成果和人身利益；法律关系的内容就是指法律关系主体之间的权利和义务。因此当法律关系主体不变，而法律关系客体或法律关系内容发生变化时，则属于新法律关系的建立。因此，员工再次入职用人单位，属于新劳动关系的建立，除当事人一方存在恶意规避法律行为外，应当重新无条件适用劳动法律进行调整，而不因受之前劳动关系的阻碍。所以，《劳动合同法》第十九条规定的“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”仅应适用于同一段劳动关系中。

再次提示：劳动争议案件领域内一向不主张以个案作为某一方面问题的审判实践标准，而且同案不同判的现象十分普遍，又鉴于《劳动合同法》第八十三条规定违法约定试用期赔偿金这一用人单位高额违法成本，因此建议用人单位仍需谨慎约定再次入职员工的试用期。就目前上海的相关案例及业内理解，上述上海浦东法院的观点应当已成为上海目前的主流观点，至于上海以外地区，在约定前仍需了解当地的审判实践。