劳动合同法修法评述

此次劳动合同法的修改主要包含以下几个方面：一、增加了劳务派遣公司的准入门槛。二、强调了派遣员工同工同酬的权利。三、增加了对于派遣岗位三性的定义，并且增加了派遣员工的比例限制。四、增加了处罚措施。

文/夏利群（ 上海市申达律师事务所合伙人） ，阮思坤

2012 年12 月28 日，全国人民代表大会常务委员会通过了《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》（以下简称“决定”）。至此，坊间传闻、争论已久的劳动合同法修法一事终于有了结果。而笔者也想借此机会，就此次修法做一些简单介绍，以使各位读者就2013 年7 月1日将实行的新劳动合同法有所认识。

此次劳动合同法的修改主要包含以下几个方面：

一，增加了劳务派遣公司的准入门槛。

众所周知，劳务派遣市场始终存在鱼龙混杂的情况，除了外服、中智等规模较大的劳务派遣公司外，还存在许多规模较小的公司，有些甚至属于没有经营场所的皮包公司，这使得很多派遣员工的合法权益无法得到保障。

就其根源，在于原《劳动合同法》第五十七条设置的劳务派遣公司准入门槛较低，仅有注册资本不得少于五十万元的规定。更重要的是，该条款对于设立劳务派遣公司并未规定任何行政前置审批。事实上，只要劳务派遣公司不从事人才中介或猎头业务，不需要申请办理包括《人力资源服务许可证》在内的任何证照。

在本次劳动合同法修法中，对于设立劳务派遣公司增设了条件，其中比较重要的有：

1 注册资本不得少于人民币二百万元；

2 应当向劳动行政部门依法申请行政许可。

可以预见的是，上述两个条件，尤其是第二个条件，将会使一大批劳务派遣公司退出市场，并引起劳务派遣市场的新一轮洗牌与整合。

对于众多的用工单位而言，这些变化将可能带来以下影响：

1 用工成本增加。小规模的劳务派遣公司尽管存在诸多问题，但其费用低廉、用工灵活、“架子”不大的优点，也的确为其赢得了相当一批客

户。一旦他们退出了市场，企业如始终坚持派遣用工，则只能求助于规模更大、费用也更高的劳务派遣公司，这将增加用工成本。

2 需要就目前使用的劳务派遣公司进行清查。根据决定，在其施行前已经营劳务派遣业务的单位，应当在2013 年7 月1日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。因此，我们建议企业开展清查工作，确保目前已经开展合作的劳务派遣公司在法定期限内获得相应资格。

二，强调了派遣员工同工同酬的权利。

原《劳动合同法》第六十三条已经规定了派遣员工同工同酬的权利，但决定再次强调了这一权利，并将其进一步明确为“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法”。该条款在出台之前，曾受到较大阻力，原因在于包括一些国有企业在内的很多企业均将劳务派遣员工与直接用工员工区别对待，条款的出台可能引起这些企业用工模式的根本性变化。但实际上，由于该条款并未在实质上对于原《劳动合同法》进行改变，因此，我们认为该条款仅能反映决策层对于“同工同酬”问题的关注以及对推进分配制度改革的意愿，但究竟对于目前的实践会带来何种改变，尚需观察。

事实上，绝对的“同工同酬”是不可能做到的。即便在同样的岗位上，企业根据员工不同的表现、资历、业绩及能力也可能给予不同的报酬待遇。上海市高级人民法院所发的“沪高法[2009]73 号”文件也认为“由于劳动者存在个体差异，因此，不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为‘同工’的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位依此对相对工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别”。但考虑到劳动合同法修改后，司法层面可能会就“同工同酬”向员工做一定的倾斜，因此，企业可以考虑将员工工资报酬进行细分，将岗位工资从工资报酬中剥离出来，以确保同工同酬的实现。

三， 增加了对于派遣岗位三性的定义，并且增加了派遣员工的比例限制。

原《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。由于立法时采用了“一般”这一不表明强制性的语言，且始终未明确“临时性”、“辅助性”及“替代性”的定义，长期以来企业事实上在各种工作岗位上均存在使用劳务派遣的情况。然而，本次修法改变了这一现状。决定明确规定，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。同时，决定还规定，临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

从决定的规定可以发现，今后实行劳务派遣的岗位必须符合“临时性”、“辅助性”或“替代性”的要求，而决定对于“临时性”与“替代性”的定义非常明确，也很难打“擦边球”，其唯一可能引起争议的只有“辅助性”的定义，但考虑到司法部门及主管部门会如何区分主营业务及非主营业务还尚未得知，因此，可以预见的是，地区的司法部门与主管部门届时一定会就这些争议作出进一步的操作指引。此外，为了进一步防止劳务派遣的滥用，本次决定中还加入了派遣员工的比例限制，规定劳务派遣用工数量不得超过企业用工总量的一定比例，但具体比例还待国务院劳动行政部门做进一步规定。

四， 增加了处罚措施。

由于本次修法对于劳务派遣增加了一些限制，相对应地，决定中也就违法劳务派遣规定了处罚措施，如责令整改、罚款等。

我们认为，本次劳动合同法修改并没有按照某些企业预想的那样，放宽对于企业的限制。相反，其对于劳务派遣的进一步规范仍旧延续了“保护劳动者的合法权益”这一立法宗旨，也给予了广大企业如何调整派遣用工方式这一新课题.