针对境内外派遣员工， 劳动标准如何适用

文/ 上海瀛泰律师事务所 夏利群 蒋帆 金珈仪

在全球化的背景下，境内外企业之间员工的交流互换日益频繁。既有外籍员工来华参与境内企业的工作，也有境内企业派遣员工前往境外关联公司主持、参与境外工作，使得劳动法问题进一步复杂化。比如在前述情形下，对该类员工的管理是直接适用劳动合同履行地的法律规定，还是必须适用管辖法院所在地的法律规定？本文从境内企业的角度出发， 就境外企业派至境内公司员工劳动标准的适用问题， 以及境内企业派遣至境外员工所应适用的劳动标准进行简要讨论。

就第一种情形，境外企业派遣至境内公司的外籍员工，他们的工时及休假管理是否受中国劳动法律的约束？因派遣情形各有不同，本文所讨论的情形是指境外企业与派遣员工仍保持劳动关系，派遣员工长期在境内企业参与经营管理活动，或者派遣员工与境外企业中断劳动关系，受境外企业指派，与境内企业建立劳动关系的情形。前述情形，均构成外国人在中国就业，根据《外国人在中国就业管理规定》第二十二条规定，“在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行”。故在中国境内就业的外籍员工的工时及休假事宜应适用中国的相关规定。

如果双方在劳动合同中进行特别约定，是否能按照特别约定执行呢？如：标准工时约定每月加班可以超36 小时，或约定其按照境外规定进行休假，在中国的法定节假日正常工作等。这样的约定是否有效？以上海规定为例，《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）(2013)》第十一条规定， 外籍员工可就最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等方面，在劳动合同未对以上内容进行约定或约定的标准低于劳动法律相关法定标准时，可要求适用《劳动法》、《劳动合同法》的相关劳动标准。故从以上内容来看，特殊约定低于法定标准的，员工仍有权要求适用法定标准。换而言之，外国人在中国就业，应适用中国的劳动标准。

再看第二种情形，境内公司与员工保留劳动关系， 派遣员工至境外工作，如双方产生争议，派遣员工在中国提起劳动仲裁或诉讼，应适用中国法律规定还是劳动合同履行地即境外工作地的法律规定呢？

首先，根据《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法> 若干问题的解释（一）》第一条规定，该情形应属于涉外民事关系，可以适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》。

其次，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法> 若干问题的解释（一）》第十条：“ 有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的。”也即，如根据最高院司法解释，因劳动法涉及中华人民共和国社会公共利益，其相关规定应作为强制性规定直接予以适用。故根据前两款的规定，对于劳动争议的法律适用应直接适用我国的劳动法，排除外国法的适用。

再次，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的， 适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”同时根据《劳动合同法实施条例》第十四条：“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。”故根据前述两条规定， 境内企业派遣员工至境外工作的，应当适用劳动者工作地法律，即境外的法律。

故我国法律对于该问题如何处理存在一定的争议，经检索各地判决，多数地区的司法实践认为，该情形应适用中国法律。比如(2016) 川07 民终2031 号、（2014）三中民终字第08563 号、（2017）鄂01 民终4567 号判决，针对该情形，均是直接适用中国法律规定对劳动争议案件进行判决。但如前所述，鉴于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条同时规定了“劳动合同，适用劳动者工作地法律”。故也存在判例认为，该情形下，应适用劳动者工作地法律。如(2012) 佛中法民四终字第414 号案例，法院经审理查明， 公司与员工签订有《聘用协议书》，约定用人单位派遣员工前往越南从事施工管理工作。其后，双方产生纠纷。二审法院依职权调取了《越南社会主义共和国劳动法》， 双方当事人对该法律均无异议，但员工认为应适用中华人民共和国法律审理。最终， 二审法院依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定，认定本案劳动争议纠纷应适用越南社会主义共和国相关劳动法律进行审理。

综合上述内容，考虑到劳动标准的公法性质和违法后果，建议针对境内外派遣员工的劳动标准适用问题，尽可能地同时满足中国和境外工作地两地的法律规定，以规避风险。