员工拒不进行劳动能力鉴定，公司解除劳动合同是否需支付经济补偿

文/ 上海瀛泰律师事务所 夏利群 钱雅茹

案件回顾

王某与一某某公司（以下简称“公司”）自2014 年7 月1 日起签订有无固定期限劳动合同，从事物流操作工作。2016 年3 月，王某因患腰间盘突出症自2016 年4月25日至2017年4月25日休长期病假。

2016 年11 月22 日，公司向王某发送短信，通知王某医疗期已经届满，并将复工鉴定所需提交的材料内容、提交时间以及逾期未提交面临的风险告知王某。2016 年12 月5 日，公司再次向王某发送短信催告。2017 年3 月15 日，公司第三次催告， 要求王某前往参加劳动鉴定，若不参加的，将按照公司《就业规则》处理。因王某未予配合，公司于2017 年5 月13 日以王某严重违纪解除了与其的劳动合同。随后，王某向天津滨海高新技术产业开发区劳仲委提出请求，要求公司支付违法解除劳动关系赔偿金。

一审法院认为：公司出示的《医疗期满员工参加劳动能力鉴定告知书》可以证实，公司作为用人单位已将《就业规则》中“……对于拒不配合的职工， 公司将与其解除劳动合同”的内容通过短信、信函的方式告知王某。王某虽表示没有收到公司寄送的《劳动能力鉴定通知》和手机短信，但公司已尽告知义务。在此情况下，王某未在指定时间参加劳动能力鉴定，公司据此解除与王某之间的劳动合同关系，不违反法律规定。王某的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。

二审法院认为：王某认可其知晓公司的《就业规则》的《处罚细则》的内容，在王某医疗期满后， 公司三次分别通过短信及快递方式通知王某提交复工鉴定材料及逾期后果，王某认可收到通知但并未按照通知要求提供相关材料，公司据此按照公司规章制度解除劳动合同并无不当。

争议焦点

医疗期满，员工拒不进行劳动能力鉴定，公司解除劳动合同是否需支付经济补偿？

法律分析

《劳动合同法》第四十条第（一）项规定：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的， 用人单位可单方解除与其的劳动合同。

然而，劳动部发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（以下简称“《医疗期规定》”）第七条： 企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位， 解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。

根据上述《医疗期规定》，员工患病或非因工负伤医疗期满的，用人单位应当为其安排劳动能力鉴定。

有鉴于此，存在部分地区司法实践中认为，若用人单位拟根据员工医疗期满解除劳动合同的，应当先为员工进行劳动能力鉴定，此后方能根据鉴定结果处理与员工的劳动合同。

在持有上述观点的地区，公司如欲解除与医疗期满员工的劳动关系，应当事先通知并安排他们进行劳动能力鉴定。而据此，也就产生了部分员工意图通过不配合完成劳动能力鉴定，从而拖延医疗期，达到增加用人单位解除劳动合同难度之目的。

由于各地对此存在不同观点，势必会产生：进行劳动能力鉴定是否为解除劳动合同前必经流程；若员工不配合的，公司能否解除劳动合同；解除后是否需支付经济补偿等分歧，笔者在此仅以上海、北京及天津三个地区进行比对。

（1） 上海地区

《上海市劳动和社会保障局关于实施< 上海市劳动合同条例> 若干问题的通知》第十六条规定：劳动者患病或非因工负伤超过规定医疗期仍不能上班工作的，用人单位可以按超过停工医疗期规定解除劳动合同。

依据上述规定，上海司法实践中主流观点为，员工若在医疗期满后继续请病假的， 公司可解除与其的劳动合同，劳动能力鉴定并非必要的前置程序。此时，应当向员工支付经济补偿。

（2） 北京地区

北京调解仲裁处出台的《关于< 违反和解除劳动合同的经济补偿办法>（劳部发[1994]481）被废止后劳动争议处理若干问题的意见》第三条规定：481 号文规定了劳动者患病或者非因工负伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定，不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排工作的，可以解除劳动合同。309 号文规定，医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定本身属于劳动者的权利，如果劳动者拒绝进行劳动能力鉴定，用人单位直接解除劳动合同的，不应裁决因未经过劳动能力鉴定而属于违法解除劳动合同。

虽然此规定仅为调解仲裁处发布的，并非联合法院一同制定。但是，在司法实践中， 法院的主流观点也是认为，用人单位依据医疗期满解除劳动合同的，应当在解除前为员工进行劳动能力鉴定。若员工拒绝劳动能力鉴定，且未返岗工作的，视为放弃自身权利， 公司可依据员工医疗期满解除劳动合同，并支付经济补偿，但是不得认定员工旷工，以严重违纪解除与其劳动合同，否则仍将构成违法解除。

（3） 天津地区

天津市高级人民法院联合天津市人力资源和社会保障局出台了《关于审理劳动人事争议案件的会议纪要》（以下简称“《会议纪要》”），其中第八条对此进行了明确规定：

劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后继续请休病假的，应区分以下情形处理：

1）用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同，劳动者主张经济补偿的，应予支持；

2）用人单位通知劳动者进行劳动能力（复工）鉴定，如果劳动者不配合，或者经鉴定能够复工后仍没有及时返岗工作，用人单位主张依据企业规章制度解除劳动合同并不支付经济补偿的，应予支持。

依据《会议纪要》之规定，在天津地区， 若员工医疗期满后继续请休病假的，公司存在两种选项，其一为：依据《劳动合同法》第四十条直接解除与员工之劳动合同，但是应当支付经济补偿；其二为：通知员工进行劳动能力（复工）鉴定，若其拒不配合的， 公司可依据规章制度解除与其之劳动合同且无需支付经济补偿。

在劳资关系中，虽然劳动者处于弱势地位，但由于劳动法对员工的倾斜保护，以及医患关系紧张导致的病假单无节制开具，使得目前市场中员工恶意“泡病假”情况频发， 既损害了用人单位之合法利益，也损害了真正需要享受病休待遇员工的利益。天津法院出台的此《会议纪要》显然是一大进步，对于劳资利益均衡具有积极作用，为用人单位阻断员工“泡病假”提供了有力依据。

虽天津有此规定，公司在引用此规定时也需注意，解除合法的前提在于，公司应当书面要求员工配合劳动能力鉴定，同时配套规章制度规定员工拒不配合的构成严重违纪，否则解除仍旧会被认定为无依据。

目前，员工恶意“泡病假”已经成为了全国各地用人单位亟待解决的问题，若天津此项规定对于遏制此趋势存在积极作用的， 各地区亦不妨予以借鉴，从而促进当地劳资关系的良性发展。