试用期的那些疑难杂症（三） ——试用期内遇员工病假，试用期延长合法性问题

作者：夏利群律师/上海瀛泰律师事务所执行合伙人、劳动法团队负责人

本试用期文章系列第一部和第二部分别与读者分享了有关试用期延长的合法性问题，以及员工离职再入职后约定试用期的合法性问题，并通过列举同案不同判决诠释了不同地区在该问题上的不同主流观点。本试用期文章系列第三部将为大家带来试用期内遇员工病假后试用期延长合法性问题的观点分享。

在试用期内，用人单位解除劳动合同并非属于无因性解雇，而必须依据《劳动合同法》第三十九条第（一）项规定，即员工在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位才能解除劳动合同，否则将被认定为违法解除。因此，录用条件即是试用期内解雇的关键。

那么，在录用条件中是否可以约定新入职员工试用期内病假不能超过一定的天数，否则属于不符合录用条件呢？原劳动部及地方有关医疗期的规定，均无禁止员工在试用期内使用医疗期的规定，且均规定在员工入职的第一年或在第一个计算周期内均可使用规定的医疗期。医疗期的规定，是国家和地方赋予劳动者的基本权利。生病并非是劳动者主观所能控制，劳动者并不期待自己生病，因此劳动者也无法控制在什么时候生病。因此约定或规定在试用期内病假超过一定天数即视为不符合录用条件的，则属于对劳动者的权利的排除，依据《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定应属无效。

但是，一旦出现极端例子情况下，用人单位的权利又如何能够得到保障呢？例如，当一名新入职员工在入职的第一天签订劳动合同后，即提交病假单，且之后连续提交病假单，病假总天数超过或等于试用期，或占试用期间较大比例，用人单位该如何处理呢？用人单位是否可以相应延长试用期呢？关于这个问题，首先我们需要考虑的是，试用期的设立究竟是体现用人单位利益还是员工利益？招聘过程中有书面筛选和面试筛选两个阶段，但通过该两个阶段最终决定录用的人员，均可被认为是获得招聘方感性认可的人员。因此，通过书面筛选和面试筛选而确定录用的人员，其能力是否一定与用人单位的要求匹配，的确需要再次经过用人单位理性认识的阶段，才能被最终确定是否符合用人单位录用人员的条件。所以，《劳动合同法》规定的试用期，实际是赋予用人单位以理性认可被录用员工的黄金时期。但同时为了平衡员工的权益，这样的时期又不能规定得过长。因此，实际上，对一个企业在用人方面，试用期已成为一个非常重要且不可浪费的时期。所以，《劳动合同法》所设立的试用期制度实际是对用人单位权利的保障条款。

了解了上述观点后，我们不难得出一个结论，即员工在试用期内依法享受法律赋予的医疗期待遇时，不能因为行使法定权利而剥夺用人单位在试用期内的权利。如果员工在试用期内无论病假多久，试用期也必须按双方约定的届满日期届满，则用人单位的权利将受到侵害。问题是，在劳资双方同时依法行使法定权利时发生利益冲突，该如何解决呢？关于这个问题，在《劳动合同法》及其他配套的国家层面的规定中均未予以明确规定。但在2013年5月1日起施行的《江苏省劳动合同条例》给出了解决办法。该条例第十五条第二款规定，“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。”该规定意味着，试用期将因为员工病假天数而相应顺延。该规定有效解决了前述论及的利益冲突，在有效保护员工医疗期权利同时，也保护了用人单位在试用期内的权利。

然而，该条例是江苏省的地方性规定，它的适用区域仅限于江苏省。目前，上海还没有类似的成文性规定，也没有明确的司法操作口径。以下介绍给大家的案例是上海市第二中级人民法院的案例，就该问题上具有一定的参考价值。二中院在审理(2014)沪二中民三(民)终字第89号上海良虹印务有限公司与唐兴起劳动合同纠纷上诉案中发表如下观点：

“其次，2013年5月10日，虽然系双方劳动合同约定的试用期的截止日期，但因此前唐兴起请病假，根据双方劳动合同约定其试用期应当顺延，故无论是辞退通知确定的解除日期2013年5月12日，还是良虹印务公司出具书面决定的日期2013年5月23日，均仍在试用期内。原审法院认为良虹印务公司作出解除决定超过试用期欠妥。”

本案仲裁阶段及一审阶段，裁判机构均认为良虹印务公司解除行为发生在试用期届满以后，因此认为用人单位解除违法，故均裁判要求用人单位恢复劳动关系。二审法院最终以上述理由判决撤销原审判决，改判不支持恢复劳动关系。二审判决不但考虑了员工的医疗期权利，同时也顾及到用人单位在试用期内的权利，这才是公平合理的体现。但该案例在参考价值方面还是存在一定的欠缺。在上述所引述的二审法院观点中，二审法院是在确认双方关于员工试用期内病假，试用期则顺延的约定有效前提下做出的判决。那么，如果用人单位与员工之间没有这样的顺延约定，是否可以如《江苏省劳动合同条例》第十五条规定的那样，当然顺延呢？这个问题，在目前上海的判例中还未能找到答案。

提示：劳动争议司法领域内，同案不同判的现象十分普遍。上述二中院的案例并不能代表整个上海的司法实践，特别是在上海高院相关口径或上海地方性相关规定出台之前。鉴于违法约定试用期的高额违法成本（详见《试用期的那些疑难杂症（二）》最后一段），建议江苏省以外的用人单位在员工试用期内少量病假的情况下，忽略病假天数，不必进行试用期顺延。若防止员工试用期内大量使用医疗期，且至试用期无存在意义的，则应事先在劳动合同中与员工约定顺延条款。