用人单位“管理义务”在司法实践中的运用

作者：夏利群律师/上海瀛泰律师事务所执行合伙人、劳动法团队负责人

导语：解雇员工的合法性是用人单位一直关心的问题，因为违法解雇的成本非常高。企业与员工解除劳动合同，往往是为了达到严肃公司行政管理、督促员工遵守规章的目的，因此要特别注意其合法性，勿使“积极的目的”变成“消极的后果”。

结合目前司法实践，解除或终止劳动合同对用人单位而言，法律风险非常大。这是因为《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规一般仅规定用人单位可解雇员工的原则性条款，合法解雇的细化标准及可操作性规定则在法律法规中并未得以充分体现，但却更多的分布在司法实践中。然而司法实践中的标准并不完全统一，且非硬性化标准，经常也会出现同案不同判的情况，所以合法解除劳动合同使得用人单位很难把握。

解雇员工合法性是用人单位一直关心的问题，因为违法解雇的成本非常高。这里的违法成本不能仅考虑违法解除或终止劳动合同赔偿金，赔偿金是有限可控的，且受“三倍社平工资封顶”的限制。更多的违法解雇成本体现在“恢复劳动关系”后用人单位应承担的费用，包括仲裁诉讼期间的工资（这是上海的政策，北京政策规定是从违法解除或终止劳动合同之日至仲裁诉讼期间的工资）、自断缴之月起应补缴的社会保险费及住房公积金、因一次性支付仲裁诉讼期间工资而产生的员工个税损失等，这些费用并没有“封顶”限制。而且，有的员工以“恢复劳动关系”诉请作为案件调解的筹码，要求用人单位给予比法定标准更高的赔偿金。所以，合法解雇不但是为了规范用人单位用工行为，更是为了是用人单位避免上述严重的不利后果。

本文将具体阐述用人单位在以解雇为目的，通过积极或消极的方式达到法定解除条件从而解除劳动合同，针对这一现象，部分司法实践是如何判断其合法性的呢？

我们先看如下消极方式解除劳动合同的案例。A公司规章制度规定，若员工一年内累计旷工达三天的，属于“严重违反公司规章制度”，A公司有权依据《劳动合同法》第三十九条第二项规定以员工严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同。某日员工张某未经任何请假手续无故缺勤。A公司因张某平日与其他员工关系不和、沟通能力较差且经常顶撞上级管理人员，一直想与其解除劳动合同，但始终苦于无法定解雇理由及事实。此次张某旷工一天，A公司找到了可以解除劳动合同的途径，只要张某累计旷工达三天，A公司可立即解雇。因此，在张某旷工后，A公司并未联系张某问明缺勤原因，而是连等数日待张某旷工达到三日后立即发出解除劳动合同通知。

我们再看一个以积极方式解除劳动合同的案例。B公司规章制度规定，员工一年内累计受到四次书面警告的，属于“严重违反公司规章制度”，B公司有权依据《劳动合同法》第三十九条第二项规定解除与员工的劳动合同。员工李某在2013年4月份数日迟到早退，B公司依据规章制度给予其书面警告处罚一次。在之后的一个月内，李某仍然我行我素，不改其迟到早退的违纪行为。B公司总经理责令人力资源部门立即解雇李某。2013年6月10日B公司人力资源部门以李某迟到、早退及浪费公司资源三个事由，一次性向李某发出三份书面警告，并于当天以李某一年内累计四次书面警告为由，对李某作出解除劳动合同决定。

我们不难发现，上述两个案例有一个共同点，就是用人单位期待解除员工劳动关系结果的出现。

关于第一个案例，在员工张某第一天无故缺勤的情况下，A公司作为用人单位的第一个符合常理的反映应该是通过电话、短信或邮件等途径要求张某作出缺勤原因的解释，而后要求其尽快复岗上班，这才尽到了用人单位应尽的管理义务。在司法实践中，结合本类案件角度，“管理”不仅是用人单位的权利，还是用人单位的义务。用人单位未尽管理义务，放任员工持续违纪行为，期待员工达到规章制度所列之“严重违反公司规章制度”情形，最终再以“严重违反公司规章制度”为由解除劳动合同的，如何能体现处理劳动争议案件的“公平合理、诚实信用”原则？在劳动争议案件处理过程中，很多问题难以用现有法律法规进行调整，这就需要由仲裁员或法官进行自由裁量。而自由裁量的基础就是公平合理、诚实信用及保护劳动者权利原则。因此这一原则始终贯穿于劳动争议案件的处理过程中。本类案件有关管理义务概念的提出，其实也是自由裁量的一种体现。

关于第二个案例，B公司规章制度规定员工在受到四次书面警告的情况下才属于“严重违反公司规章制度”。该规定体现了B公司实施了较一般用人单位更为宽仁的员工关系政策，对B公司提出了更为严格的管理义务要求。B公司当然受该政策约束，关于这一点B公司完全知晓，因此也不愿意违反该规定冒险解雇员工。所以，B公司在一天内凑足四次书面警告，用以达到规章制度所列之“严重违反公司规章制度”情形。然而B公司的行为虽然看似符合公司规章制度，但这只是一种表象，其行为实质却违背了B公司尊崇的宽仁政策，未尽到其应尽的管理义务。

解除劳动合同目的是为了严肃公司行政管理、督促员工遵守规章。上述两案，用人单位为了能在形式上符合法律及公司规章制度规定，通过消极或积极的态度及方式，极力促使规章制度规定的“严重违反公司规章制度”情形的出现，追求解除劳动合同法定理由的形成，其显然未尽用人单位管理义务，其目的显然带有一定的恶意性。因此其解除劳动合同的性质当属违法解除。